Le décret relatif à la défense des étrangers en rétention: une litote gouvernementale

Jeudi 26 février dernier, le Conseil d’Etat rejetait le recours en référé déposé par plusieurs associations (LDH, Cimade, Anafé, Gisti…) tendant à la suspension du décret relatif à la défense des étrangers en rétention du 22 août 2008. Politique ou pas, cette décision met à mal la volonté du juge administratif d’être perçu comme gardien des libertés du justiciable face à l’Administration.

 Depuis une convention passée avec le ministère des Affaires sociales en 1984, la CIMADE disposait d’une forme de monopole en rétention, situation que devait confirmer un décret du 19 mars 2001 disposant que « pour permettre l’exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative, l’Etat passe une convention avec une association à caractère national, ayant pour objet la défense des droits des étrangers ».

  

Le décret n° 2008-817 du 22 août 2008 modifie, par son article 5, l’article R.553-14 du CESEDA en prévoyant, pour « l’exercice effectif de leurs droits par les étrangers maintenus dans un centre de rétention administrative », la conclusion d’une convention entre le ministre chargé de l’immigration et « une ou plusieurs personnes morales ayant pour mission d’informer les étrangers et de les aider à exercer leurs droits ». L’article dispose ensuite « [qu'à] cette fin, la personne morale assure, dans chaque centre dans lequel elle est chargée d’intervenir, des prestations d’information, par l’organisation de permanences et la mise à disposition de documentation. Ces prestations sont assurées par une seule personne morale par centre ».

 

Une remarque préliminaire consisterait déjà à s’étonner de ce qu’un décret intervienne dans une matière qui relèverait plutôt du domaine de la loi. En effet, l’article 34 de la Constitution de 1958 dispose que « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ».

 

I Diviser pour mieux régner

 

En premier lieu, la personne morale désignée afin d’assurer cette mission d’information auprès des retenus n’aura plus besoin de revêtir un caractère national. Il est à cet égard manifeste que la prise en charge d’une mission aussi importante que celle d’assurer le respect des droits des étrangers retenus ne pourra que souffrir de cette évolution. En effet, celle-ci annonce la multiplication d’intervenants qui ne seront pas intégrés dans une structure centralisée (type CIMADE), centralisation qui présente l’avantage d’assurer une prestation uniforme sur tout le territoire. Sur ce seul aspect, il nous semble que la fragmentation des personnes morales appelées à agir en zones de rétention rompt le principe d’égalité de traitement des usagers devant le service public car, à n’en pas douter, un intérêt général certain s’attache à la nécessité de garantir les droits fondamentaux de l’être humain dont l’étranger ne saurait être privé par son seul placement en rétention.

Il est encore regrettable qu’une seule et unique association par centre de rétention soit autorisée à défendre les retenus car, comme le souligne la Ligue des droits de l’Homme, « seule une mission organisée nationalement et prévoyant la complémentarité des acteurs est à même d’assurer la qualité de la défense des droits fondamentaux des migrants [...] » (http://www.ldh-france.org/Sur-les-dangers-de-la-reforme). Compte tenu des conditions dans lesquelles sont retenus les étrangers dans notre pays, il est évident que l’assistance juridique ne saurait, à elle seule, satisfaire l’ensemble de leurs besoins d’où la nécessaire intervention de travailleurs sociaux, de psychologues…

 

II L’information ou la mort de l’aide aux étrangers retenus

 

Il apparaît par ailleurs nécessaire de s’attarder sur la définition même de la mission des associations appelées à intervenir. Toujours selon la Ligue des droits de l’Homme, « cette réforme dénature le sens même de la mission [car] là où il s’agissait d’aider concrètement les personnes retenues à avoir accès à leurs droits, les textes ne mentionnent plus que la seule mission d’information ». Afin « d’aider les étrangers à exercer leurs droits », les associations organiseront donc des permanences et mettront des documents à leur disposition.

Il est d’abord tentant de signaler que l’organisation de permanences ne constitue en rien une nouveauté. Par ailleurs, et dans le prolongement de notre premier point, il n’est pas illégitime de se demander dans quelle mesure une personne morale associative à l’échelle d’une commune aura les compétences juridiques nécessaires pour garantir à l’étranger retenu, dans le cadre d’une permanence, une information de nature à garantir ses droits face à l’Administration dans un domaine aussi abscons que le droit des étrangers.

D’autre part, il est comique (dans la mesure où l’humour noir est apprécié…) de prévoir la mise à disposition de documents quand on sait que la majorité des retenus ont une connaissance faible voire inexistante du français. Soit les documents fournis détailleront le fonctionnement du système français en langues étrangères soit il s’agira d’une énorme farce…

 

III La mise en concurrence des acteurs entre eux

 

Commençons par rappeler que « l’appel d’offres passé par le ministère de l’Immigration fin août 2008 contenait de nombreuses irrégularités formelles et surtout visait manifestement à empêcher les prestataires d’assurer une défense satisfaisante des étrangers reconduits (8 lots sans coordination nationale, obligation de neutralité et de confidentialité, contrôle des publications par les préfets, interdiction de la sous-traitance, interdiction des groupements, critères de pondération inadaptés…) »^[1].

Au-delà de la victoire ayant consisté à obtenir l’annulation de cet appel d’offres, un détail dérange : pourquoi avoir opté pour la procédure d’appel d’offres alors qu’il est reconnu qu’un dispositif d’assistance juridique n’est pas une activité marchande soumise à l’obligation de mise en concurrence ? Plusieurs pistes peuvent être avancées.

Le marché public permet d’abord au ministre de l’immigration de mettre en concurrence les associations spécialisées dans la défense des droits des étrangers entre elles. Or, dans un tel contexte, il est permis de se demander si la clémence des associations à l’égard des politiques menées en matière d’immigration n’entrera pas en ligne de compte comme critère d’attribution du marché. Si l’on a depuis longtemps remplacé l’attribution du marché « au moins offrant » par une attribution « au mieux offrant », on commence à sentir un vent de nostalgie souffler…

Dans la même veine, rien n’assure que la poursuite du marché, au profit du bénéficiaire initial, ne sera pas liée à sa docilité et à sa discrétion dans la mesure où le décret d’août 2008 prévoit, de façon quelle que peu paradoxale, que les titulaires du marché pourront exprimer des opinions et critiques d’ordre général tout en instituant une obligation de neutralité et de confidentialité.

Par ailleurs, la procédure d’appel d’offre permettra de faire entrer en lice des organismes à but lucratif totalement inexpérimentés en matière de défense des droits des étrangers ce qui ne présage rien de bon en matière d’investissement personnel des intervenants dans un marché par définition peu rentable sur le plan économique.

 

 

Sans être tenu de voir dans l’ensemble de ces éléments une volonté de saper l’efficacité de l’aide aux étrangers retenus en fragmentant l’action associative et mettant les acteurs en concurrence les uns avec les autres, on ne peut manquer d’y voir un lien avec l’adoption de la « directive retour » par le Parlement européen le 18 juin 2008. Il est en effet particulièrement pratique de restreindre l’accès des étrangers à une aide juridique de qualité lorsque l’on facilite parallèlement leur expulsion, parfois vers des pays où l’étranger n’aura fait que transiter…

Si une audience au fond est prévue pour le 27 avril 2009, il semble peu probable que le Conseil d’Etat annule le décret lorsque l’on sait qu’il a rejeté le recours en référé pour défaut de moyen sérieux de nature à créer un doute quant à sa légalité… De façon plus lucide, on pourrait penser que le Conseil d’Etat n’a simplement pas souhaité rendre de décision politique en censurant une disposition sur la base d’arguments « droit-de-l’hommistes » (bien qu’il y ait par ailleurs un véritable problème d’égalité devant le service public). Il nous semble pourtant que le juge administratif ne s’est pas toujours privé de ce type de décision, notamment lorsqu’il s’était agi, en 1909 (CE, 7 août  1909, Winkell), d’interdire le droit de grève au fonctionnaire alors même que celui-ci était dépénalisé depuis la loi Ollivier de 1864. Dénuée de toute portée politique l’ordonnance du 26 février 2009 ? Pas si sûr…

 

Benjamin Francos

 

[1] : Pour un examen plus approfondi, v. le blog Combats pour les droits de l’Homme.